En España tenemos un Sistema Nacional de Salud (SNS) cogobernado por el Estado y por las comunidades autónomas (CC. AA.).
El artículo 43 de la Constitución española (CE) recoge:
Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio.
Esta previsión legal tiene su origen en el artículo 1.1 de la CE: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Como se indicaba previamente, la articulación de nuestro país como Estado social supone que en la CE exista todo un capítulo (el capítulo III) dentro del título I dedicado a los principios rectores de la política social y económica.
Esta ubicación en la CE no es baladí en cuanto a sus consecuencias, pues supone que el derecho a la protección de la salud, el derecho a la protección de la seguridad social, el derecho a una vivienda digna, etc. no son derechos directamente exigibles a las administraciones públicas ni pueden ser reconocidos por los jueces y tribunales: son principios rectores, es decir, meramente programáticos, orientadores y guías abstractas para los poderes públicos.
Pese a la concepción social imperante, el derecho a la protección de la salud no es un derecho fundamental. El derecho a la protección de la salud es un mero principio orientador, que requiere un acto de interposición legal (es decir, una norma jurídica aprobada por el Congreso y el Senado, por el Gobierno central, etc.) que lo convierta en un verdadero derecho de naturaleza prestacional y además exigible por los ciudadanos. Es importante interiorizar esa necesidad de interposición legal; este mecanismo legal hace que un mero principio rector (sin valor jurídico) adquiera valor contractual público (con valor jurídico). Desde el punto de vista jurídico, sanitario y prestacional, el derecho a la protección de la salud se convierte en verdadero derecho mediante el Real Decreto 1030/2006 por el que se establece la cartera de servicios comunes del SNS. Esta norma es el acto jurídico de interposición legal.
Por lo tanto:
a) El derecho a la protección de la salud es un principio rector y no un derecho fundamental. No cabe extraer que se tiene derecho a todas las posibles prestaciones sanitarias.
b) El derecho a la protección de la salud debe ser desarrollado por normas jurídicas de acuerdo al reparto de competencias entre el Estado y las CC. AA. (artículos 149 y 148 de la CE respectivamente).
c) Dicho artículo no determina la forma jurídica en la que pueden gestionarse los centros sanitarios de titularidad pública. No indica qué debe gestionarse de manera directa, indirecta o de otras formas (concesión).
d) Lo que sí cabe interpretar es que al menos debe existir un marco público organizativo institucional de la sanidad.